«Slealtà contrattuale» o «scorrettezza commerciale»?
In questo periodo storico in cui molte aziende e consumatori sono stati colpiti pesantemente dalla crisi e hanno bisogno di rivolgersi a veri professionisti con competenza e diligenza sul sistema bancario e finanziario per salvaguardare i propri interessi, quali sono i punti di fragilità che il professionista incontra spesso per la complessità contenutistica dei I progressi già timidamente conseguiti nel settore bancario attraverso le modifiche normative in materia di ius variandi debbono essere consolidati, promuovendo una maggiore semplificazione, trasparenza e comparabilità delle informazioni, riducendo tempi e costi delle procedure di trasferimento del rapporto contrattuale e rafforzando gli strumenti di tutela del consumatore. Recenti decisioni dei giudici di merito e di legittimità hanno stigmatizzato alcune «consuetudini» poco corrette poste in essere dalle banche in pregiudizio del consumatorebancari? Come può cambiare la posizione da vittima con un ripristino corretto della legalità contrattuale?
Domande
In questo periodo storico in cui molte aziende e consumatori sono stati colpiti pesantemente dalla crisi e hanno bisogno di rivolgersi a veri professionisti con competenza e diligenza sul sistema bancario e finanziario per salvaguardare i propri interessi, quali sono i punti di fragilità che il professionista incontra spesso per la complessità contenutistica dei contratti bancari? Come può cambiare la posizione da vittima con un ripristino corretto della legalità contrattuale?
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Dalla complessità contenutistica dei contratti bancari e dalla scarsa conoscenza del consumatore, che nella maggior parte dei casi non ha competenza tecnica per comprendere l’esatto contenuto e/o significato dell’operazione proposta, poi, in una fase di contenzioso, è sufficiente da parte del consumatore inibire il patto per alterazione, omissione e/o impedimento al consumatore di una scelta libera e consapevole?
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Come si definisce in questo caso «slealtà contrattuale» o «scorrettezza commerciale»?
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Risposta
La crisi mondiale che in modo virulento ha colpito senza distinzione tutti i mercati a partire dal 2008 ha mostrato la debolezza degli operatori finanziari i quali – e sono notizie di attualità – hanno posto sul mercato strumenti speculativi di cui loro stessi non conoscono l’esatta portata e i rischi connessi e, cosa più grave, per brama di guadagno, hanno valutato solo il loro profitto a scapito della tutela dei clienti.
La consapevolezza di queste gravi mancanze degli operatori finanziari e bancari, cui gli organi deputati alla vigilanza e al controllo non sono in grado di porre rimedio con gli attuali strumenti, ha portato a un ripensamento dell’intera organizzazione del settore coinvolgendo sia la stessa attività, sia i requisiti che devono essere posseduti dagli operatori come è emerso da ultimo con l’accordo denominato “Basilea 3”.
Nell’attuale fase di crisi del settore finanziario è, infatti, condivisibile che priorità improrogabile del Governo e di tutte le istituzioni, al pari degli omologhi esteri e degli organismi sovrannazionali, sia quella di predisporre interventi che portino a risolvere la crisi, riducano al minimo i suoi effetti sull’economia reale e ripristinino la fiducia dei cittadini nel corretto funzionamento dei mercati finanziari. Risulta, tuttavia, della massima importanza che le molteplici misure fino ad oggi adottate con l’obiettivo di sostenere i mercati finanziari e ispirate all’obiettivo di stabilità e superamento della crisi siano inserite in una prospettiva di medio-lungo termine, che guardi alla formazione di nuovi assetti di mercato in grado di operare, essendo correttamente regolati, in modo concorrenziale. Come emerso in esito ad una indagine conoscitiva condotta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (La corporate governance di banche e assicurazioni, 23 dicembre 2008, in Bollettino n. 49/2008.9), la crisi in corso richiede interventi in grado di affrontare alcune distorsioni del settore del credito, così da assicurare nel futuro il recupero della reputazione collettiva e individuale del sistema bancario, oggi compromessa a causa della sfiducia diffusa sia dal lato della domanda – risparmiatori/investitori – sia dal lato dell’offerta a livello di sistema interbancario.
La gravità della situazione impone un ripensamento globale del settore che già il legislatore, nel secolo passato, valutava meritevole di grande attenzione da parte degli organi statali e necessitante una rigida vigilanza al fine di evitare rischiose distorsioni tali da creare allarme nell’intero sistema economico del paese.
La capacità di rinnovamento non può che partire dall’affrontare temi solo apparentemente poco urgenti, ma in realtà centrali, come gli assetti di governance. Sono noti l’ampia diffusione di legami azionari e personali fra (apparenti) concorrenti, la scarsa trasparenza nell’operato di alcuni centrali azionisti, il mancato adeguamento della normativa sulle banche cooperative (in specie delle banche popolari quotate) la cui operatività concreta è ormai largamente assimilabile, se non persino sovrapponibile, alle banche costituite sotto forma di società per azioni: tutti temi che, solo se correttamente affrontati, potranno innescare un rinnovamento, ormai fondamentale, per il settore bancario-finanziario in Italia.
Appare, pertanto, importante che, alla luce della specifica realtà italiana, l’intervento pubblico sia inserito nell’ambito di misure volte a realizzare radicali cambiamenti nella governance.
I profili maggiormente critici sui quali appare urgente l’intervento del legislatore, per il fatto che gli effetti distorsivi prodotti rischiano di essere accentuati dall’attuale crisi finanziaria e di comportare conseguenze punitive per l’utente, concernono in primis i legami tra concorrenti. In proposito, la realtà italiana risulta del tutto peculiare per la dimensione molto significativa del fenomeno che non trova riscontro a livello internazionale.
Tale tipologia di legami, in particolare quelli azionari, quelli derivanti da patti parasociali e quelli personali (cosiddetti interlocking directorates) possono determinare – e determinano – significativi effetti distorsivi della concorrenza e incidere, soprattutto quando i legami investono soggetti simultaneamente finanziatori (in quanto spesso azionisti in più banche concorrenti) e finanziati, sulla stessa stabilità e reputazione del sistema in termini estremamente negativi, esponendo a pericolosi effetti domino, anche e soprattutto alla luce della crisi in corso, stante la parziale identità tra creditore e debitore.
Al fine di ridurre il fenomeno dei legami sia azionari che personali, in mancanza di tempestive iniziative da parte dell’autoregolamentazione collettiva e individuale, risulta inevitabile il ricorso a strumenti regolatori più immediati a cui dovrà porre mano il legislatore. Sempre nella prospettiva di rendere trasparente il mercato e ridurre il fenomeno dei legami azionari, va evidenziata la misura introdotta dall’articolo 7, comma 3 quinquies del decreto legislativo 10 febbraio 2009 n. 5, nel testo integrato dalla legge di conversione del 9 aprile 2009, n. 33, che impone di dichiarare le partecipazioni rilevanti oltre la soglia del 2 per cento; quando la proprietà della partecipazione supera questa soglia deve considerarsi rilevante e deve essere dichiarata. Altro aspetto molto importante per una migliore azione dell’attività bancaria, pur essendo strettamente legato alla trasparenza e al recupero di credibilità, merita la nozione di amministratore indipendente che, così come configurata sia a livello normativo che di autoregolamentazione, consente il verificarsi di situazioni non consone con i principi di trasparenza e autonomia in tutti quei casi in cui lo stesso soggetto assomma cariche diverse in società concorrenti. Una radicale innovazione normativa sul punto appare necessaria: la previsione di archi temporali molto limitati per alternare le cariche, nonché la facilità di assumere la nozione di indipendenza nonostante il permanere di molteplici rapporti, di fatto o indiretti, in più società o ambiti professionali sono profili da affrontare e superare.
Un altro aspetto sul quale è auspicabile l’intervento del legislatore concerne le fondazioni bancarie, la cui centralità per la stabilità, soprattutto nell’attuale fase, dovrebbe essere bilanciata da una nuova e trasparente disciplina relativa sia alla loro modalità di azione come azionisti sia alla loro struttura di governance.
È infatti necessario che le fondazioni rendano trasparente il processo decisionale sulle modalità con le quali esercitano i diritti di voto nelle società partecipate, nonché definiscano i criteri in base ai quali le stesse fondazioni – anche unitamente ad altri azionisti – selezionano i candidati da proporre per le cariche degli organi di governo delle società partecipate, in quest’ultimo caso anche alla luce dell’esigenza di evitare di candidare soggetti caratterizzati da conflitto di ruoli.
Le fondazioni bancarie svolgono un ruolo determinante nell’azionariato delle principali banche italiane, tale da rendere indispensabile che la nomina degli stessi organi di governance delle fondazioni sia ispirata a criteri oggettivi e trasparenti, al fine di evitare il fenomeno dei legami tra concorrenti sopra ricordato. Parimenti, appare necessaria la diffusione di una maggiore trasparenza sui criteri di gestione del patrimonio delle fondazioni, anche attraverso l’adozione di indicatori di riferimento per valutare l’andamento degli investimenti effettuati.
Con riguardo, poi, alle banche cooperative, siano esse banche popolari oppure di credito cooperativo, abbiamo già evidenziato che le popolari quotate sono sempre più assimilabili a società per azioni, come tali ormai prive delle peculiarità che ne giustificavano la forma assunta e le specificità (in termini, ad esempio, di voto, di clausola di gradimento, di limiti al possesso di partecipazioni azionarie, di limiti all’uso delle deleghe). Il peculiare regime previsto rischia di essere oggi solo uno strumento per evitare cambiamenti efficienti negli assetti azionari. In quest’ambito, è necessario, pertanto, un intervento normativo che innovi, adeguando il regime legale alla realtà attuale di strutture che hanno perso la loro originaria vocazione mutualistica.
Con riguardo invece alle Banca Credito Cooperativo (BCC), che configurano effettivamente una realtà radicata nel territorio, connessa con l’attività di erogazione dei finanziamenti ai soci e ispirata a criteri di mutualità, il problema che tali soggetti pongono discende dal fatto che essi risultano sempre più legati a livello federativo e associativo sul piano nazionale e regionale in un’ottica di concorrenza inter-bancaria e non intra-BCC, aggirando nella sostanza i criteri stessi che ne giustificano l’esistenza. Deve, quindi, essere migliorata la coerenza dei criteri fissati a livello regolatorio, in merito all’area di operatività delle BCC – così come previsto dall’articolo 35 TUB – con quanto previsto statutariamente dalle singole BCC e dalle rispettive federazioni locali e nazionali sul tipo di attività svolta e omogeneità di condotta/servizi erogati.Dato atto della necessità di una nuova disciplina dei profili di governance in quanto atti a condizionare positivamente la struttura stessa del sistema bancario-finanziario, deve, per quanto qui interessa, tenersi conto che, in questo settore, la particolare complessità dei beni e servizi offerti tende a determinare un generale squilibrio nel rapporto tra impresa e consumatore (a danno di quest’ultimo), che trova frequente riscontro nella scarsa trasparenza delle condizioni contrattuali e nell’insufficienza delle garanzie previste a beneficio del consumatore in sede di loro revisione. Agli effetti negativi prodotti da assetti proprietari e organizzativi che limitano gli incentivi al perseguimento di obiettivi di efficienza si sommano così quelli derivanti da tali asimmetrie.
In tali ambiti, l’attivazione e lo sviluppo di dinamiche maggiormente concorrenziali richiedono, oltre a quanto già rilevato, interventi orientati a consentire e promuovere una più accentuata mobilità della domanda attraverso misure che accrescano il livello, la qualità, la trasparenza e la fruibilità dell’informazione alla clientela, favoriscano la comparabilità delle offerte, estendano le opportunità e riducano oneri e costi connessi all’effettivo esercizio della libertà di scelta del consumatore.
Nel settore bancario, i progressi già timidamente conseguiti attraverso le modifiche normative in materia di ius variandi debbono essere consolidati, promuovendo una maggiore semplificazione, trasparenza e comparabilità delle informazioni (introduzione di fogli informativi sintetici e di indicatori di spesa complessiva), riducendo tempi e costi delle procedure di trasferimento del rapporto contrattuale (portabilità dei conti correnti e surrogazione dei contratti di mutuo) e rafforzando gli strumenti di tutela del consumatore (introduzione di garanzie sulla durata delle condizioni offerte, controllo amministrativo sulle clausole vessatorie).
Recenti decisioni dei giudici di merito e di legittimità hanno stigmatizzato alcune «consuetudini» poco corrette poste in essere dalle banche in pregiudizio del consumatore. Il tribunale di Palermo, con sentenza n. 42 del 2010, ha affermato che, anche per i contratti bancari stipulati in epoca antecedente le riforme normative introdotte nel 2006, purché successivi all’entrata in vigore della direttiva europea n. 93/13 CEE del 5 aprile 1993, qualora la controparte negoziale della banca sia un consumatore, la previsione dello ius variandi a favore dell’istituto di credito deve contenere, a pena di inefficacia, l’espressa indicazione del motivo legittimante l’attivazione del potere di modifica unilaterale; indicazione che non può risolversi in una formulazione vaga ed eccessivamente generica del motivo medesimo. L’inefficacia delle clausole sullo ius variandi (inserite in contratti con consumatori), prive di indicazione del giustificato motivo delle possibili variazioni – specifica ancora il giudice – riguardano le sole modifiche sfavorevoli e non anche quelle favorevoli al correntista. Una recente statuizione del tribunale di Teramo ha evidenziato, in tema di obbligazioni pecuniarie, la necessità della previsione per iscritto degli interessi ultralegali (cosiddetta «commissione di massimo scoperto»), prevista dall’articolo 1284 del codice civile, che può essere soddisfatta anche per relationem, purché ciò avvenga attraverso il richiamo a criteri prestabiliti ed elementi estrinseci obiettivamente individuabili. Il richiamo generico alle condizioni praticate usualmente dalle aziende su piazza appare, secondo il giudice, insufficiente ed inidoneo a predeterminare obiettivamente l’obbligazione del tasso di interesse, in quanto non consente di stabilire a quali previsioni le parti abbiano inteso concretamente riferirsi (sentenza 18 gennaio 2010, n. 84).
Invero, con particolare riferimento ai contratti bancari, è lo stesso testo unico in materia bancaria e creditizia (articolo 117 del decreto legislativo n. 385 dl 1993) a stabilire che in essi deve essere indicato «il tasso di interesse ed ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora». Conseguentemente, è da considerarsi nulla qualsiasi clausola che non preveda una sufficiente determinatezza o determinabilità del tasso di interesse da applicare alla fattispecie. Il tribunale di Palermo, sempre con la citata sentenza n. 42 del 2010, ha, inoltre, stabilito, in merito all’annosa questione delle clausole contrattuali che prevedono «commissioni di massimo scoperto», come queste ultime siano valide, esclusivamente, ove costituiscano corrispettivo per l’utilizzo da parte del cliente di importi superiori al credito a sua disposizione, dovendosi concludere, altrimenti, per l’illegittimità della clausola contrattuale che ponga a carico del cliente il pagamento di una somma, a tale titolo, da calcolarsi anche su importi entro il limite del fido, in quanto priva di causa. Di conseguenza, anche per la commissione di massimo scoperto vale la questione della determinatezza o determinabilità dell’oggetto, per cui, in assenza di univoci criteri di determinazione del suo importo, la relativa pattuizione va ritenuta nulla, con diritto del correntista alla ripetizione di quanto indebitamente contabilizzato.
È di questi giorni l’azione collettiva (la prima di cui si abbia notizia) avviata dal Codacons contro Intesa San Paolo S.p.A. (la prima udienza è stata celebrata in data 23 aprile 2010 presso la prima sezione civile del tribunale di Torino). La class action avviata dall’associazione dei consumatori nasce dalle recenti rilevazioni dell’Antitrust secondo le quali le banche avrebbero compensato l’eliminazione delle citate commissioni di massimo scoperto introducendo nuove e più costose commissioni a carico degli utenti, addirittura quindici volte più care rispetto al massimo scoperto (si veda Il Sole - 24 Ore del 20 marzo 2010). Il tutto in un quadro giurisprudenziale in mutamento come dimostrato dalla sentenza della Sesta sezione penale della Suprema corte di cassazione n. 12028/09, depositata il 26 marzo 2010, che ha stabilito che nella determinazione del tasso di interesse usurario rientra anche la commissione di massimo scoperto.
Per quanto riguarda il contratto di conto corrente bancario, i giudici di legittimità hanno posto l’attenzione sui precisi obblighi, derivanti dalla citata fattispecie contrattuale, gravanti sulla banca. In qualità di mandataria, la banca assume uno specifico obbligo di facere, che, secondo la Suprema Corte, si concreta «nel registrare correttamente sul conto le operazioni eseguite su ordine del correntista e, laddove si accerti che talune di esse non siano riferibili a sue precise istruzioni, nell’obbligo di eliminarle, ricostituendo la posizione contabile corretta senza considerarle. Se ciò non avviene la banca contravviene ad un preciso obbligo contrattuale e deve rispondere del conseguente illecito compiuto» (Cass., sez. I, 10 marzo 2010, 5843). Molto interessante appare la questione relativa ai cosiddetti contratti «for you», entrati ormai da tempo sotto la lente di ingrandimento dei giudici di merito. Si rammenta che il contratto «for you» è quella fattispecie negoziale attraverso la quale i clienti confidavano, erroneamente, di stipulare un piano di accumulo mentre, a loro insaputa, concludevano un contratto di mutuo e, con il denaro ricevuto, acquistavano titoli ad alto rischio della banca, dovendo restituire a rate il mutuo ottenuto.
La giurisprudenza ha affermato alcuni principi: 1) è necessario che il cliente non abbia effettivamente compreso la reale portata e quindi il contenuto del tipo di contratto stipulato; 2) è necessario che il cliente non sia un esperto in materia (ad esempio non sia laureato in scienze bancarie e/o esperto nei mercati finanziari e/o abituale investitore in simili operazioni). È necessario, quindi, che il cliente abbia stipulato nella convinzione di firmare un contratto con caratteristiche diverse perché altrimenti prospettato e sia un soggetto senza alcuna esperienza nel settore dei titoli mobiliari.
Tra le sentenze, sull’argomento, che meritano lettura si segnalano le sentenza tribunale di Prato del 7 novembre 2007 n. 1404/07 e del 7 dicembre 2007, n. 1413/07, giudice relatore dottor Riccardo Guida (si evidenziano anche le sentenze tribunale di Firenze del 18 febbraio 2005 e del 19 aprile 2005, del tribunale di Parma del 13 aprile 2005 e del 6 giugno 2005, del tribunale di Brindisi, sezione fallimentare, del 21 giugno 2005, del tribunale di Treviso del 10 ottobre 2005, del tribunale di Torre Annunziata del 22 novembre 2006 e del 27 giugno 2007, del tribunale di Siracusa del 22 aprile 2008. Si veda anche la querela depositata dall'Associazione Diritti Utenti Consumatori e dall'Associazione Diritti Utenti per la Tutela del Risparmio ed il Provvedimento dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato n. 11792 del 6 marzo 2003). Non manca poi giurisprudenza che considera il contratto «for you», per le sue caratteristiche intrinseche, nullo sic et simpliciter, senza necessità di alcuna prova (tra gli altri tribunale di Salerno, relatore dottor Roberto Ricciardi, del 4 luglio 2007).
Ed invero l’elevato rischio insito in questo tipo di operazioni e la natura dell’investitore, che si identifica con il risparmiatore non esperto in materia finanziaria, impongono all’istituto bancario l’obbligo di fornire allo stesso una corretta, puntuale e dettagliata informazione circa le caratteristiche dell’operazione proposta – la cui prova deve essere fornita in modo rigoroso dalla banca – che non può ritenersi assolto se alla documentazione corrisposta al cliente all’atto della sottoscrizione del contratto non siano allegati anche i prospetti informativi relativi al prodotto finanziario acquistato. Pertanto, se ciò non è avvenuto, il malcapitato cliente ha diritto di ottenere la dichiarazione di nullità del contratto e/o l’annullamento e/o la risoluzione, perché contrario alle norme imperative ex articolo 21 e seguenti del decreto legislativo del 24 febbraio 1998, con immediata restituzione di tutte le somme versate, oltre gli interessi maturati e maturandi fino all’effettivo soddisfo ed il risarcimento dei danni subiti e subendi (ma solo se provati).
Infine, vale la pena segnalare una recente sentenza dei giudici di legittimità in merito al pagamento, da parte della banca, di assegni non trasferibili.
Ai fini del risarcimento, ex articolo 2043, stabilisce la Suprema Corte, il beneficiario di un assegno non trasferibile, che la banca ha invece pagato ad un terzo, non deve provare di aver subito un danno. La banca trattaria che viola le disposizioni ex articolo 43 della legge sull’assegno «è comunque responsabile nei confronti dell’ordinatario, e ciò a prescindere dall’esistenza o meno di una colpa nell’errore di persona. Se l’istituto di credito ha pagato ad un soggetto non legittimato, non si libera dall’obbligazione fino a quando non effettua la prestazione al vero prenditore (o alla banca di quest’ultimo). Il danno del beneficiario è ‘in re ipsa’; non c’è bisogno di aver avuto il possesso del titolo, che è invece necessario per proporre la domanda di pagamento» (Cassazione civile, 31 marzo 2010, n. 7949). Da quanto fin qui esposto si dimostra che la giurisprudenza sta svolgendo una interessante anche se ancora perfettibile attività di tutela del consumatore, ma risultati positivi si potranno ottenere solo quando il legislatore, libero da condizionamenti della categoria, riuscirà a riorganizzare l’intera materia in modo da bilanciare i poteri in campo. Non possiamo, però, nascondere i dubbi che un simile risultato si possa raggiungere in tempi ragionevoli, anche in considerazione delle difficoltà che il Presidente degli Stati Uniti sta incontrando nel regolamentare la materia. E ciò anche perché gli strumenti speculativi utilizzati, spesse volte, evidenziano la loro forza distruttiva solo quando il danno ormai è sorto ed è di tali dimensione da superare l’ambito di un solo istituto bancario e/o di uno Stato per trasmettersi all’intera comunità economica mondiale.
Intervista da Joan Nickles
